Impecuniosidad, arbitraje y acceso a la justicia, segunda parte

En un primera entrada sobre este tema dejé muchas cuestiones abiertas, y muy pocas respuestas, dejando una auténtica lucha interna dentro del derecho mexicano, sobre todo, una lucha entre principios, por un lado, el derecho de acceso a la justicia y por el otro el derecho de utilizar medios alternos para la solución de conflictos, entre estos dos el debate sobre hasta qué punto una persona que ha elegido una cláusula arbitral puede seguir adelante en el caso de que exista falta de dinero (impecuniosidad) para proseguir. ¿qué debe hacer el Juez? quedarse o no sentado, o aceptar que existe una renuncia a la jurisdicción de los jueces y el riesgo es contractual, sin que pueda hacer nada una de las partes.

Entonces, la pregunta que trataré de responder en primer momentos ¿qué es el derecho de acceso a la justicia? por lo menos desde el punto de vista del derecho mexicano, desde un aspecto internacional, hasta ligarlo al derecho mexicano.

Según la Organización de las Naciones Unidas, el derecho de acceso a la justicia es un principio básico del Estado de Derecho, particularmente es el mandato del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), en el que entiende que el derecho de acceso a la justicia es un derecho humano básico e indispensable para combatir la pobreza, prevenir y resolver conflictos.[1]

El PNUD determina la existencia de fuertes lazos entre el derecho de acceso a la justicia, gobernanza democrática y reducción de la pobreza, donde se debe crear un ambiente sustentable trabajando especialmente con todos los actores que conforman la justicia, es  decir, la policía, los tribunales, los fiscales, trabajadores sociales, oficiales de prisión, líderes comunitarios, consejeros y árbitros, tomando en consideración las relaciones que sustentan entre ellos.[2]

Además de lo anterior, el derecho de acceso a la justicia lo podemos anclar desde la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), en su artículo 7 al establecer que:

“Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.”[3]

Lo anterior no solo queda restringido a la DUDH, por el contrario, se expande en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[4], que específicamente en su artículo 14 reconoce que:

“1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley.”

Además de lo anterior existen serie de principios básicos adoptados por la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, uno de ellos que guarda relación directa con el tema que nos ocupa, sobre la falta de acceso a la justicia, es en los Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura, el cual fue adoptado por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán, confirmado en la Asamblea General de Naciones Unidas en sus resoluciones 40/32 del 29 de noviembre y 40/146 del 13 de diciembre ambas del año de 1985.[5]

En dicho documento se adoptó el principio número 3 en el que establece que “[l]a judicatura será competente en todas las cuestiones de índole judicial y tendrá autoridad exclusiva para decidir si una cuestión que le haya sido sometida está dentro de la competencia que le haya atribuido la ley.” Pero esa responsabilidad no queda solo en la judicatura, también están los Principios Básicos sobre la Función de los Abogados[6] que en los considerandos se encuentra reiterado el derecho a que tienen las personas a ser juzgadas sin demoras justificadas, ser oídas y vencidas en juicio por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por ley.[7]

En dicho documento encuentro interesante el principio número 2 que específicamente indica la no discriminación por diferentes motivos, entre estos, se encuentra la posición económica, situación económica u otra condición, al decir lo siguiente:

“2. Los gobiernos procurarán que se establezcan procedimientos eficientes y mecanismos adecuados para hacer posible el acceso efectivo y en condiciones de igualdad a la asistencia letrada de todas las personas que se encuentren en su territorio y estén sometidas a su jurisdicción, sin ningún tipo de distinción, como discriminaciones por motivos de raza, color, origen étnico, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, situación económica u otra condición.”

Entonces el derecho de acceso a la justicia se convierte desde el punto de vista de derechos humanos, como un derecho de acceso a las cortes o tribunales, así como la garantizada representación legal. En resumen, llegar a juicios que sean justos y equitativos.[8]

Del mismo modo a un nivel regional, bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8 primer párrafo, de nueva cuenta se reconocen las garantías judiciales, que al respecto establece que:

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”

Aunado a lo anterior está el derecho de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 24 del citado pacto de San José, así como el artículo 25 del mismo documento que determina:

“1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.”

De este modo la definición que pudiéramos construir como derecho de acceso a la justicia, es la facultad de la persona de poder acceder ante los órganos de justicia, ser oído y vencido en juicio, por un órgano competente, independiente e imparcial, sin el que exista ningún tipo de discriminación por raza, sexo, posición económica y situación económica. De manera sencilla y rápida.

Pero queda otra pregunta, es o no un derecho humano el derecho de acceso a la justicia, y como lo podemos acreditar, esto se responde de manera afirmativa por el propio artículo 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, por tanto, sí es un derecho humano, la anterior definición se deberá aumentar la palabra “humano”, entonces la definición de derecho de acceso a la justicia, tendría que reformularse por el “derecho humano de acceso a la justicia”.

La problemática que existe en segunda instancia es, si las partes al momento de pactar un procedimiento de arbitraje, dígase comercial, (tomando en cuenta que México hace una diferencia de lo comercial y de lo civil, no así en otras legislaciones en el mundo, siendo México parte de la excepción y no de la regla) están renunciando de manera absoluta e irremediable a los órganos jurisdiccionales, y por la otra es si tienen alguna opción de renunciar al pacto arbitral.

Pero bien, todo eso resulta en la parte del área del derecho internacional, ¿qué hay entonces de México, lo anterior lo reconoce o no dentro de su sistema jurídico?, ¿tenemos en esencia acceso a la justicia, conforme a la definición construida párrafos arriba? La pregunta va encaminada sobre todo a las leyes y las normativas sobre el tema, dejando de lado la discusión de su efectivo disfrute fáctico por los ciudadanos.

¿Existe un marco jurídico mexicano sobre acceso a la justicia? La respuesta se da desde dos aspectos, el primero es por referencia, gracias a las reformas sobre derechos humanos que dieron lugar a reformar el artículo primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El segundo se debería dar desde su construcción y andamiaje legal propio, es decir, desde la propia Constitución hasta las demás normas que se suceden por motivo de una consecuencia lógica reglamentaria de las leyes secundarias.

Así de esta manera, el artículo primero de la Constitución específicamente abre el telón y la puerta para que los derechos humanos sean protegidos desde dos vertientes, una por la parte del propio ordenamiento jurídico mexicano, y otro por referencia, es decir, en los que México sea parte como ente creador de Derecho Internacional, al determinar en su primer párrafo que:

“En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.”

Sin embargo, existe la duda si los tratados son los que se deben de adaptar a la Constitución Mexicana, o es la Constitución Mexicana la que se debe de adaptar a los tratados internacionales de los que el propio Estado Mexicano es parte.

Lo anterior es debido a lo que establece la propia Carta Magna en su artículo 133, la cual sigue la construcción piramidal Kelseniana, misma que establece lo siguiente:

“Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión…”

Si vemos la redacción habla de que los tratados tienen que estar de acuerdo con la Constitución, por tanto, se entendería que los tratados se encuentran a un nivel por debajo de la propia Constitución, cuestión que ha sido expresada por la jurisprudencia mexicana.

De este modo, el propio artículo 133 es una interesante mezcla por un lado de la teoría de Hans Kelsen en cuanto a la pirámide o jerarquía jurídica mexicana,[9] y por otro lado la Teoría de Georg Jellinek, en el que establece que el único sujeto de derecho internacional es el Estado, y por tanto ellos deciden de acuerdo a su sistema normativo si se obligan o no a un tratado.

Y digo que es una interesante mezcla el artículo 133, porque trata de conciliar dos posturas de dos tratadistas que en el nivel intelectual se discutieron, y se discuten fuertemente. La visión de Kelsen que tenemos dominada en México es una visión parcial de toda su forma de ver las leyes, ya que dejó de lado su forma de entender y ver el derecho internacional, y en cambio, se adoptó la forma de ver el derecho internacional por Jellinek.

En esta segunda parte, llegamos a ciertas conclusiones sobre el derecho humano de acceso a la justicia, en una siguiente entrada nos enfrentaremos a la discusión entre estos dos puntos de vista, que se revuelven en el artículo 133 Constitucional, para poder determinar, no solamente que existe el derecho humano de acceso a la justicia, sino la obligatoriedad del propio estado de hacer frente al mismo, poniendo especial énfasis en el arbitraje.

[1] Access to Justice, Practice Note, 9/3/2004, Introducción pag. 3.

[2] Ibid, pags. 3-4.

[3] Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948.

[4] Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.

[5] Disponible en http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/IndependenceJudiciary.aspx

[6] Recopilación de reglas y normas de las Naciones Unidas en la esfera de la prevención del delito y la justicia penal. Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Viena, Naciones Unidas, Nueva York, 2007. Principios Básicos sobre la Función de los Abogados, adoptado en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, La Habana, 27 de agosto a 7 de septiembre de 1990. Página, 380. Disponible en: https://www.unodc.org/pdf/criminal_justice/Compendium_UN_Standards_and_Norms_CP_and_CJ_Spanish.pdf

[7] Ibid.

[8] Access to Justice, Practice Note, 9/3/2004, Introducción pag. 6.

[9] Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho.