En estos días he estado leyendo un gran libro “A realistic theory of Law” de Brian Z. Tamanaha, y es un gran libro, o por lo menos creo que es un libro que vale mucho la pena ser leído, y ojalá alguien se de a la tarea de traducirlo al idioma español. Este libro que lo pudiéramos situar dentro del área de filosofía del derecho presenta una tercera vía de cómo se puede entender y estudiar el derecho.
Las dos principales escuelas de pensamiento sobre la teoría de la justicia son la positivista y la ius naturalista, ambas, teniendo una fuerte influencia de la misma manera en el derecho internacional, que de alguna manera se puede apreciar por un lado en el desarrollo de todo el entramado de leyes, principios, y costumbre internacional que versan alrededor de los derechos humanos, y por otro lado la positivista, que a principios de siglo tuvo su gran auge y se desarrolló principalmente alrededor de la Liga de las Naciones, la Corte Permanente Internacional de Justicia, con el tan sonado caso del SS Lotus, donde se aplica una visión voluntarista para ser sujeto de derechos y obligaciones del derecho internacional.
En el caso de Tamanaha, el expone que hay una gran tercera vía, o una escuela de pensamiento, siendo la sociología jurídica, un acercamiento al derecho desde una base empírica, que en el centro del pensamiento sociológico, es que el derecho evoluciona a través del tiempo en conexión con la evolución de la sociedad. Esto presenta, que el derecho tiene un crecimiento histórico.
De alguna manera, la sociología jurídica de Tamanaha, o su realismo jurídico, implica que el derecho está influenciado por circunstancias sociales, económicas, culturales, políticas, ecológicas, y tecnológicas, en suma, pudiéramos decir que el derecho en todo caso es un sistema complejo, un sistema abierto, que es influenciado por su entorno.
Tal forma de pensar nos lleva de alguna manera al historicismo jurídico de Montesquieu, y también al historicismo jurídico alemán, que uno de sus grandes pensadores fue Savigny. Sin embargo, lo que veo con interés es que Tamanaha, no habla de otro pensador y jurista que tenía una forma particular de ver a la historía, y que es de alguna manera el fundador de las ciencias sociales, al menos dicho por Isaiah Berlin, me refiero a Giambattista Vico.
Ya tendré tal vez ocasión de preguntar el por qué hay una mayor interacción de Tamanaha con el pensamiento de Montesquieu y menos con Vico. Pero he de decir que Vico es un tanto difícil de entender. Pero que ofrece una visión histórica muy especial, es decir, tal vez una forma de precaución sobre entender a la historia como un proceso gradual de culminación en la evolución de la humanidad, y más entendido como una historia que se da en círculos.
Lo interesante de Tamanaha es esta parte de entender al derecho como una institución que forma parte de la sociedad, y que es afectada por la sociedad, el pensamiento purista del derecho de la escuela de Viena, puede tornarnos ciegos a lo que socialmente está sucediendo. Como ya lo decía Benjamin Cardozo, citado por Tamanaha, en el que reconoce que vivimos en un mundo de cambio, y si el derecho de ahora es adecuado para la sociedad actual, no podría hacer frente a las demandas de la civilización del mañana.
Que se relaciona mucho con el pensamiento de otros juristas del área del derecho y teorías de la complejidad. El derecho se encuentra siempre en un estado potencial de ser y poder ser, y que una vez se tenga una decisión judicial sobre un aspecto el derecho se actualiza.
Este libro es en realidad muy fascinante, y exploraré más al respecto.
Derecho Internacional y otras ilusiones 